Vrijwillige Toestemming - Een Facebook Fictie

Facebook lapt weleens een (privacy)regel aan zijn laars en wordt daarvoor ook regelmatig op de vingers getikt. Toch is het feit dat Facebook in Duitsland begin februari een tweetal verboden opgelegd heeft gekregen op het combineren en verzamelen van gebruikersgegevens van verschillende bronnen, interessant nieuws. Het ging dit keer dan ook niet om een uitspraak van een privacywaakhond, maar om een uitspraak naar aanleiding van een drie jaar durend onderzoek van het het Bundeskartellamt, de Duitse mededingingsautoriteit.

In het besluit verbiedt het Bundeskartellamt Facebook voortaan om, zonder vrijwillige toestemming van gebruikers, persoonsgegevens te combineren van Instagram en WhatsApp. Ook gegevens van derde partijen, zoals andere websites of apps, mogen niet langer zonder vrijwillige toestemming worden verzameld. Op het eerste gezicht lijkt hier niets nieuws aan de hand te zijn. De toestemmingseis kennen we immers uit de Algemene Verordening Gegevensbescherming (AVG). Wat nieuw is, is de manier waarop het Bundeskartellamt het mededingingsrecht koppelt aan het gegevensbeschermingsrecht. Dat doet ze door de vrijwillige toestemming voor de verwerking van persoonsgegevens als bedoeld in de AVG te toetsen aan de mededingingsregels die gelden tegen misbruik van marktmacht.

De argumentatie waarop de mededingingsautoriteit die machtspositie baseert, is interessant. Stelt Facebook zelf “te concurreren met YouTube, Snapchat, Twitter en anderen” en gaat ze uit van een marktaandeel van 60%, het Bundeskartellamt ziet dat anders. In haar optiek bieden de andere sociale mediabedrijven elk maar een deel van de diensten van Facebook aan. Facebook is meer dan een sociaal medium; het is een sociaal netwerk, omdat ze al de diensten van verschillende sociale media gecombineerd aanbiedt. Google+ was op die markt nog een tijd lang de enige concurrent van Facebook in Europa, maar Google heeft aangekondigd in april 2019 definitief met Google+ te gaan stoppen, niet in de laatste plaats omdat het onmogelijk bleek met Facebook te concurreren. In de markt voor sociale netwerken vertegenwoordigt Facebook volgens het Bundeskartellamt geen marktaandeel van 60%, maar van 95%. Dit komt neer op een monopoliepositie.

Wat wij als gebruikers al wisten, wordt nu erkend door de Duitse kartelautoriteit: er is op de Europese markt geen alternatief voor Facebook. Het is bovendien niet mogelijk om Facebook te gebruiken zonder toestemming te verlenen voor gegevensverwerking. Dit samen betekent dat die toestemming voor gegevensverwerking niet vrijwillig gegeven is, maar door Facebook is verkregen door misbruik van zijn machtspositie, aldus de mededingingsautoriteit.

De Duitse uitspraak is om twee redenen belangrijk. Deze koppeling van mededingingsrecht met gegevensbeschermingsrecht en de kwalificatie van Facebooks machtspositie zijn niet alleen vernieuwend, ze zijn makkelijk vertaalbaar naar de Europese of Nederlandse situatie. Het is goed denkbaar dat we dit soort argumentaties buiten Duitsland gaan zien. Hoewel er volgens eurocommissaris voor Mededinging Margrethe Vestager nu nog geen onderzoek naar Facebook loopt op Europees niveau, sluit ze een toekomstig onderzoek niet uit. Voor de gegevensbescherming is de uitspraak goed nieuws. Waar privacyautoriteiten soms de middelen en mankracht missen om adequaat op te treden tegen privacyinbreuken, kan steun gezocht worden in het mededingingsrecht.

Wat wij als gebruikers al wisten, wordt nu erkend door de Duitse kartelautoriteit: er is op de Europese markt geen alternatief voor Facebook.

Facebook heeft aangekondigd in beroep te gaan tegen het besluit, waarbij de voornaamste kritiek uitgaat tegen de afbakening van de markt (de regel zou gericht zijn tegen één bedrijf), en het feit dat het Bundeskartellamt zich volgens Facebook ten onrechte ’bemoeit’ met gegevensbescherming. Het is in het verleden moeilijk gebleken de rechter ervan te overtuigen dat de afbakening van de relevante markt door de mededingingsautoriteit onjuist is, bovendien heeft het Bundeskartellamt sinds 2017 ook als taak consumenten te beschermen in zaken waarin de keuzevrijheid in gevaar komt. De kans op succes is daarom vrij klein.