.png)
_p.png){kind=small}
De vraag naar Corona tests blijft toenemen, terwijl Nederlandse ziekenhuizen en testlaboratoria worstelen met een tekort aan materiaal. De aanleiding hiervoor is dat merendeel van de laboratoria afhankelijk is van het apparatuur van de Zwitserse farmaceut Roche, die door de wereldwijde vraag naar tests niet voldoende kan leveren. Het materiaal kan door andere farmaceuten en apothekers geproduceerd worden, maar Roche weigerde in eerste instantie het recept van de vloeistof vrij te geven die nodig is om de tests te maken. Uit een onderzoek van Follow The Money bleek dat de farmaceut de exacte samenstelling van haar product geheim hield, omdat deze behoorde tot de interne knowhow van het bedrijf. [1]
Als reactie hierop rees de oproep vanuit de Tweede Kamer om de receptuur van de testvloeistof prijs te geven via een ‘dwanglicentie’. Hiermee beoogde het kabinet om Roche met een beroep op het algemeen belang te dwingen alsnog het recept te delen. Maar wat is nu eigenlijk een dwanglicentie? En bestond er in dit geval een wettelijke bevoegdheid voor de overheid om een dwanglicentie in te zetten?
Dwanglicentie als beperking op het octrooirecht
Een octrooi is een uitsluitend recht tot het exploiteren van een uitvinding, zoals een geneesmiddel, voor maximaal 20 jaar. Dit uitsluitend recht kan bij de wet beperkt worden in een aantal gevallen. In bovengenoemd geval gaat het om licenties. Een octrooihouder kan vrijwillig aan derden licenties afgeven of verkopen, waarna deze andere partij het recht verkrijgt om een geoctrooieerd product te maken en te verkopen. Echter, licenties kunnen ook tegen de wil van de octrooihouder worden verleend, de zogenoemde dwanglicenties. Deze dwanglicenties vormen de door de wetgever geschapen mogelijkheid om aan de bezwaren, verbonden aan de monopolistische positie van de octrooihouder, tegemoet te komen.[2] Zodra een octrooihouder na een onderhandeling weigert om een licentie te verlenen, kan de Minister van Economische Zaken besluiten om deze licentie alsnog op vordering van de belanghebbende door de rechter af te geven. De octrooihouder heeft uiteraard recht op een vergoeding die partijen in beginsel zelf vaststellen. In Nederland is nauwelijks ervaring met dwanglicenties; ook op mondiaal niveau is het geen wijdverbreide praktijk. Er bestaan geen vaste richtlijnen voor de afweging en ook de nodige jurisprudentie ontbreekt op dit gebied.
Het algemeen belang
De Tweede Kamer beriep zich op een van de gevallen, waarin de mogelijkheid bestaat tot het verlenen van dwanglicenties, namelijk het algemeen belang.[3] Een epidemie als het Corona-virus valt ook hieronder. Om een dwanglicentie te verlenen, zal er sprake moeten zijn van bijzondere omstandigheden.[4] Toegespitst op geneesmiddelen kan worden gedacht aan de meerwaarde van het geneesmiddel waarop het octrooi betrekking heeft en de consequenties van het onvoldoende beschikbaar zijn van dat medicijn. In het geval van de testvloeistof zal dit leiden tot meer doden als gevolg van het Corona-virus. Ook is van belang te weten aan wie de dwanglicentie wordt verleend en of deze licentienemer in staat is het betreffende geneesmiddel te vervaardigen.[5] In dit geval zal de licentie dan worden verleend aan apothekers die de vloeistof kunnen produceren. Bij de beoordeling of een dwanglicentie verleend moet worden, is tot slot een redelijke belangenafweging noodzakelijk. Het belang van de volksgezondheid moet worden afgewogen tegen het belang van octrooihouder om te bepalen of het algemeen belang de beperking van het eigendomsrecht rechtvaardigt. Het Coronapandemie kwalificeert zich zeker voor een verzoek om een dwanglicentie via het algemeen belang, zodat een Covid-19 vaccin voor iedereen toegankelijk wordt voor een redelijke prijs en de bevolking niet lijdt omwille van exclusieve intellectuele eigendomsrechten.
Wettelijke bevoegdheid in casu
Belangrijk in casu is dat het recept deel uitmaakte van de interne knowhow (bedrijfsgeheim) van de farmaceut, waardoor er geen sprake was van een exclusief recht dat door middel van een dwanglicentie ingeperkt zou kunnen worden. Voor bedrijfsgeheimen geldt een vergelijkbaar criterium. Een bedrijfsgeheim mag geschonden worden zonder sanctie, in geval van een rechtmatig belang dat wordt beschermd ingevolge het recht van de Europese Unie of bij of krachtens de wet.[6] Hierbij ligt de handhaving via het mededingingsecht meer voor de hand dan via het verlenen van dwanglicenties. Met het oog op het voorkomen van misbruik van de monopoliepositie is het van belang dat producten die beschouwd worden als essentieel voor de volksgezondheid in de huidige situatie beschikbaar blijven voor concurrerende tarieven. Uiteindelijk heeft de overheid niet hoeven in te grijpen en heeft Roche, na onderhandeling, het recept voor de testvloeistof gedeeld met de Nederlandse overheid.
[1] ‘Testen, testen, testen' – alleen als het farmaceut Roche behaagt’, ftm.nl
[2] R.W. Holzhauer en S.L. Gellaerts, Van idee naar IE 2019/3.7.6
[3] Art 5 UvP en art 31 TRIPS-V jo art 57 lid 1 ROW 1995
[5] Kamerstukken II, 2017/18, 29477, 489
[6] Artikel 4 sub d Wet bedrijfsgeheimen