Crasht lookalike van Max Verstappen bij de Hoge Raad?

Een aantal jaar geleden speelde Max Verstappen in een Jumbo reclame. In deze reclame bezorgt Max de boodschappen thuis in een Formule 1 auto. Een paar dagen later had Picnic in hun allereerste reclame een Max Verstappen lookalike. Deze lookalike bezorgde de boodschappen thuis, rijdend in een bestelwagen, terwijl hij een race-outfit droeg. Ook liep hij in dit filmpje van de Jumbo vrachtwagen naar de Picnic vrachtwagen. Max Verstappen had voor de reclame van Picnic geen toestemming gegeven en de vraag die hieruit volgde was of het filmen van een lookalike in deze specifieke situatie onder het portretrecht van Max zou kunnen vallen en of Max zich derhalve kon verzetten tegen openbaarmaking daarvan. Hieronder zal worden ingegaan op het portretrecht en de rechtszaak die Max heeft aangespannen tegen Picnic. In deze procedure is namelijk een nieuwe ontwikkeling gekomen in de vorm van een conclusie van de Advocaat-Generaal (A-G).

Portretrecht

Het portretrecht is terug te vinden in de Auteurswet (Aw). De wetgever spreekt in de memorie van toelichting bij de Auteurswet van een portret als:

‘Een herkenbare afbeelding van het gelaat van een persoon, met of zonder weergave van verdere lichaamsdelen, op welke wijze zij ook vervaardigd is’.

Als echter naar de rechtspraak wordt gekeken is het criterium: ‘het herkenbaar in beeld brengen van het gezicht van een persoon’ al heel lang niet meer van toepassing. Het begrip portret is veel breder dan enkel het herkenbaar in beeld brengen van het gezicht van een persoon. De Hoge Raad heeft namelijk bepaald dat "dat het geheel of gedeeltelijk onherkenbaar maken van het gelaat van een afgebeelde persoon niet eraan in de weg behoeft te staan dat sprake is van een portret in de zin van art. 21 Aw., nu ook uit hetgeen de afbeelding overigens toont, de identiteit van die persoon kan blijken". Bijvoorbeeld voor mensen die hem of haar kennen.

Onder de Auteurswet kennen we twee soorten portretten. Het portret in opdracht (art. 19 en 20 Aw) en het portret niet in opdracht (art. 21 Aw). Het portret in opdracht is ‘een portret dat is gemaakt als gevolg van een opdracht die door of vanwege (of ten behoeve van) de geportretteerde is gegeven’. Om deze portretfoto’s met het publiek te mogen delen, dus openbaar te maken, heeft de fotograaf toestemming van de geportretteerde nodig. Daarnaast bestaat het portret niet in opdracht. Voor openbaarmaking van deze portretten is niet altijd toestemming van de geportretteerde nodig. Dat is alleen het geval indien de geportretteerde een redelijk belang heeft om zich tegen de openbaarmaking te verzetten. Hierbij moet rekening worden gehouden met twee verschillende soorten belangen die in de rechtspraak zijn erkend; enerzijds de privacybelangen en anderzijds de commerciële belangen.

Commerciële belangen

Commerciële belangen zijn voor het eerst erkend in het arrest ’t Schaep met de vijf Pooten. De HR oordeelde dat bekende personen in beginsel een redelijk belang hebben om mee te delen in de voordelen die de commerciële exploitatie van hun portretten oplevert. Bekende mensen hebben een zogenaamde ‘verzilverbare populariteit’. Meedelen in de voordelen van de commerciële exploitatie van je portret is een redelijk belang. Dat belang ontstaat op het moment dat commerciële exploitatie van de populariteit van iemands persoon mogelijk is. Wanneer iemand zo bekend is dat zijn portret de mogelijke inkomsten vergroot, dan heeft die persoon een commercieel belang om zich te verzetten tegen de openbaarmaking van dat portret.

Indien de geportretteerde er dus een redelijk belang bij heeft dat zijn niet in opdracht gemaakte portret openbaar wordt gemaakt, dan kan hij zich in beginsel verzetten tegen die openbaarmaking. In beginsel, omdat ook de openbaarmaker belangen heeft zoals bijvoorbeeld de vrijheid van meningsuiting en het recht op journalistiek. De Hoge Raad heeft daarom bepaald dat er altijd een belangenafweging dient te worden gemaakt.

Max Verstappen/Picnic

Om terug te komen op de zaak tussen Max Verstappen en Picnic: de rechtbank Amsterdam oordeelde in 2017 dat een portret niet per definitie ziet op een persoon zelf, maar op een hulpmiddel waarmee het beeld van die persoon wordt opgeroepen. Met welke techniek of met welke kunstgrepen dat resultaat wordt bereikt, is van secundair belang. Het begrip portret wordt in dit geval dus heel ruim geïnterpreteerd: de persoon zelf hoeft niet eens te worden afgebeeld. De rechtbank stelde Max Verstappen in dit geval in het gelijk.

Vervolgens kwam de zaak bij het gerechtshof. Het gerechtshof oordeelde echter dat het filmpje juist geen portret van Max Verstappen is. Het ging volgens het hof namelijk overduidelijk om een persiflage. Tegen deze beslissing ging Max in cassatie bij de Hoge Raad en de advocaat-generaal heeft nu een conclusie geschreven over de zaak.

Conclusie A-G

De A-G snapt het oordeel van het hof met betrekking tot de persiflage, maar vindt dat de door het hof gekozen weg naar die uitkomst toe een te scherpe bocht kent als het gaat om de invulling van het begrip ‘portret’ in de Auteurswet. In de optiek van de A-G is van een portret sprake, wanneer de betreffende persoon voldoende herkenbaar is. In het geval van een lookalike gaat het erom of die herkenbaarheid het gevolg is van inspanningen om de lookalike op die persoon te laten lijken. Het is hierbij niet van belang dat het publiek niet denkt dat de lookalike daadwerkelijk de geportretteerde is.

Volgens de A-G staat onomstotelijk vast dat het filmpje van Picnic wel een portret is. Op basis van de feiten die in hoger beroep zijn vastgesteld kan Max Verstappen duidelijk worden herkend en dat werd met het filmpje ook beoogd. Hieruit volgt de vraag of Picnic het filmpje op grond van de Auteurswet openbaar mocht maken. Om deze vraag te beantwoorden moet een belangenafweging worden gemaakt. Het hof was hieraan nog niet toegekomen. Het oordeel van het hof dat het openbaarmaken van het filmpje, los van de strijd met de Auteurswet, niet onrechtmatig is, hoeft volgens de A-G niet te worden herroepen. Daarbij is het belangrijk dat het op zichzelf niet onrechtmatig is om profijt te trekken uit de populariteit van een ander. Daar komt nog bij dat bekende mensen in beginsel moeten accepteren dat zij worden gepersifleerd in commerciële uitingen. Enkel bijkomende omstandigheden kunnen met zich brengen dat zo’n commerciële uiting maatschappelijk onzorgvuldig is. Volgens het hof was van zulke bijkomende omstandigheden in deze zaak geen sprake. Dat oordeel van het hof is volgens de A-G juridisch kloppend en is niet op onbegrijpelijke wijze gemotiveerd. De A-G komt tot de slotsom dat de beslissing van het hof vernietigd moet worden.

De Hoge Raad doet op 11 maart 2022 uitspraak in deze zaak. Het is dus nog even afwachten of Picnic met zijn reclame uit de bocht vliegt.