“Vaccinatiebewijs en het recht op privacy”Wie mag jou straks vragen of je gevaccineerd bent?

Al bijna een jaar is de wereld in de ban van het Covid-19 virus. Door velen werd er vanaf het begin uitgekeken naar de komst van een vaccin. De vaccins werden al ingekocht door de overheid, voordat ze daadwerkelijk goedgekeurd waren. Op 21 december kwam het, al dan niet verlossende woord; het eerste Coronavaccin werd goedgekeurd voor Nederland en Europa. Niet iedereen kijkt uit naar een vaccin. Sommige mensen vaccineren niet uit religieuze of morele overwegingen of omdat ze het vaccin en de eventuele bijwerkingen gewoonweg (nog) niet vertrouwen.

Al voordat er een vaccin goedgekeurd was, waren er discussies omtrent het al dan niet vaccineren tegen Corona. Morele discussies, waaronder de discussie over een vaccinatieplicht tegenover de onaantastbaarheid van het menselijk lichaam . Op dit moment lijkt het kabinet niks te zien in voordelen voor gevaccineerden ten opzichte van niet gevaccineerden.

De vraag is of in de private sector er niet een indirecte plicht ontstaat. Uit de Nederlandse festival- en eventsector bijvoorbeeld, klonken stemmen om een vaccinatiebewijs te vragen aan bezoekers voordat ze toegang krijgen tot een evenement. De vraag is of een evenement of een werkgever wel mag vragen of iemand is gevaccineerd. Het gaat per slot van rekening om een medisch gegeven en het vragen daarnaar kan een inbreuk op het recht op privacy opleveren. De vraag is dan ook, wie er wel en wie er niet naar mogen vragen.

Vaccinatieplicht geschiedenis

Een eventuele vaccinatieplicht is niet iets wat alleen maar speelt ten tijde van Corona. In het buitenland kent een aantal landen, waaronder Italië, België, Duitsland en Frankrijk, een vaccinatieplicht voor een aantal ziekten. Op straffe van bijvoorbeeld een boete.

In Nederland is in het algemeen de vaccinatiegraad hoog genoeg. Een aantal jaren was er echter een daling van de vaccinatiegraad. In 2018 presenteerde staatssecretaris Blokhuis van Volksgezondheid zijn Kamerbrief ‘Verder met vaccineren’. Hierin stonden zes actielijnen. Vier van deze actielijnen betroffen de bevordering van de vrijwillige vaccinatiebereidheid, een vijfde had tot doel om misinformatie over vaccinaties tegen te gaan, maar de laatste actielijn was de meest opvallende. Deze actielijn leek een opening naar de mogelijke invoering van maatregelen met een meer verplichtend karakter.

Een nieuwe initiatiefwet moet regelen dat een kinderopvang niet-gevaccineerde kinderen mag weigeren. Dit kan worden gezien als een maatregel die een meer verplichtend karakter heeft. Een kinderopvang mag dus vragen naar de vaccinaties van een kind, met als doel dat ouders kunnen kiezen tussen kinderopvangcentra die wel of niet kinderen toelaten die niet deelnemen aan het rijksvaccinatieprogramma.

In hoeverre moet de overheid de volksgezondheid beschermen

Overheden hebben de positieve verplichting om maatregelen te nemen om de volksgezondheid te bevorderen. Dit vloeit voort uit artikel 12 Internationaal Verdrag inzake economische, sociale en culturele rechten (IVESCR) en artikel 25 van de Universele Verklaring van de Rechten van de Mens (UVRM). De vraag is alleen hoe ver deze verplichting gaat en in hoeverre hierbij andere grondrechten mogen worden omzeild. In dit geval, in hoeverre de positieve verplichting om de volksgezondheid te beschermen, een inbreuk op andermans recht op bijvoorbeeld de lichamelijke integriteit en religie, rechtvaardigt.

Wat houdt het recht op privacy in?

Naast de bescherming van de volksgezondheid heeft de overheid de verplichting de privacy van burgers te waarborgen. Het begrip privacy is lastig. Wat houdt privacy precies in? Het antwoord hierop is niet eenduidig te geven en verschilt van persoon tot persoon, cultuur tot cultuur en van land tot land. Privacy is een relatief nieuw recht en werd pas na WOII als recht op zichzelf erkend en opgenomen in diverse internationale verdragen. Daarvoor waren het huisrecht en later het briefgeheim in diverse grondwetten vastgelegd. Daaruit blijken de negatieve afweerrechten tegen de overheid. Dit komt overeen met de definitie van het recht op privacy als ‘het recht om met rust te worden gelaten’, maar het is daarnaast ook een positief recht dat beoogt de vrijheid te bieden om jezelf te ontwikkelen en relaties met anderen aan te gaan. Het geeft de ruimte om morele autonomie te ontwikkelen, hetgeen een noodzakelijke voorwaarde is voor zinvol burgerschap in een democratie. Het recht op privacy ondersteunt bovendien de uitoefening van andere positieve grondrechten, zoals het recht op vereniging en het recht op vrijheid van meningsuiting. In dit geval zou het het recht op de onschendbaarheid van het lichaam kunnen ondersteunen. Mensen blijken bereid te zijn een deel van hun privacy op te offeren in ruil voor meer veiligheid, dat stelde in ieder geval onder andere een Europarlementslid.

Wie mag er vragen naar vaccinaties

Een kinderopvang mag vragen naar deze medische gegevens van een kind en mag eventueel een kind weigeren op basis van niet-deelname aan het rijksvaccinatieprogramma. Ouders kunnen dan alsnog kiezen voor een kinderopvang die ook niet gevaccineerde kinderen toelaat.

Een werknemer daarentegen kan minder makkelijk een overstap maken naar een werkgever die geen vaccinatie vereist. Een werkgever mag een werknemer niet verplichten zich te laten vaccineren, aangezien dat in strijd is met de lichamelijke integriteit. De volgende vraag is of een werkgever mag vragen naar een vaccinatiebewijs. Dit mag een werkgever waarschijnlijk ook niet vragen. Een vaccinatie betreft een medisch gegeven. Dit is in de Algemene Verordening Gegevensbescherming (hierna: AVG) aangemerkt als ‘bijzondere persoonsgegevens’. Om deze gegevens te mogen verwerken is een wettelijke grondslag nodig. Op dit moment is deze grondslag er niet voor werkgevers. Gezien het feit dat het kabinet niets lijkt te voelen voor een directe danwel indirecte plicht, lijkt het niet erg aannemelijk dat een dergelijke wet in de nabije toekomst tot stand gaat komen.

In de AVG is wel een aantal uitzonderingen te vinden;

“de verwerking is noodzakelijk voor doeleinden van preventieve of arbeidsgeneeskunde, voor de beoordeling van de arbeidsgeschiktheid van de werknemer, medische diagnosen, het verstrekken van gezondheidszorg of sociale diensten of behandelingen dan wel het beheren van gezondheidszorgstelsels en -diensten of sociale stelsels en diensten, op grond van Unierecht of lidstatelijk recht, of uit hoofde van een overeenkomst met een gezondheidswerker en behoudens de in lid 3 genoemde voorwaarden en waarborgen; “[1]

“de verwerking is noodzakelijk om redenen van algemeen belang op het gebied van de volksgezondheid, zoals bescherming tegen ernstige grensoverschrijdende gevaren voor de gezondheid of het waarborgen van hoge normen inzake kwaliteit en veiligheid van de gezondheidszorg en van geneesmiddelen of medische hulpmiddelen, op grond van Unierecht of lidstatelijk recht waarin passende en specifieke maatregelen zijn opgenomen ter bescherming van de rechten en vrijheden van de betrokkene, met name van het beroepsgeheim;”[2]

De werkgever dient te onderbouwen waarom het vragen naar een vaccinatie al dan niet onder een van deze uitzonderingen valt. Dit dient van geval tot geval te worden beoordeeld en er is daarom ook niet een eenduidig antwoord op te geven. Hierbij dient men zich er wel bewust van te zijn dat het hier gaat om bijzondere persoonsgegevens en dat de verwerking hiervan een vergaande inbreuk is op iemands recht op privacy. De vraag is of er sprake is van verwerking van gegevens als er niets geregistreerd wordt. In België heeft de privacywaakhond besloten dat er op dat moment geen sprake is van verwerking.

In de evenementenbranche gaan ook stemmen op om mensen in twee groepen onder te verdelen, in groene (de gevaccineerde) en rode (de niet-gevaccineerde) mensen. Evenementen en uitgaansgelegenheden kunnen dan zelf bepalen welke groepen zij naar binnen laten, maar dit betekent dus dat iemand een medisch gegeven moet aantonen.

Hier heeft een persoon een vrijere keuze dan bij werk; ga je naar een bar waar ze dergelijke eisen stellen of ga je naar de naastliggende bar die eventueel die eisen niet stelt. Evenementen en horeca moeten dan ineens beslissingen nemen aangaande de volksgezondheid en morele kwesties. Ook hier strookt dat misschien niet met de AVG. Daarnaast heeft de horeca in de zomer van 2020 laten zien dat er niet altijd zorgvuldig met de persoonsgegevens van individuen werd omgesprongen. Er zitten daarom ook veel haken en ogen aan dit voorstel van de branche.

Bijzondere gegevens kunnen eventueel wel verwerkt worden op het moment dat er toestemming wordt gevraagd. De vraag blijft of het louter vragen naar een dergelijk bewijs, als verwerking dient te worden aangemerkt. Mijns inziens kan dit wel als een verwerking worden gezien op het moment dat er sprake is van digitale persoonsgebonden toegangskaarten. Op het moment dat iemand is binnengekomen, kan daaruit indirect worden afgeleid dat iemand is gevaccineerd.

Men kan eventueel aandragen dat het een ieders keuze is om naar festiviteiten en uitgaansgelegenheden of niet. Alleen als alle uitgaansgelegenheden informatie over vaccinaties gaan vragen, betekent het niet vaccineren of het niet willen delen van het medisch gegeven een afsluiting van een groot deel van het sociale aspect van onze maatschappij en dat je op dagelijkse basis een groot deel van je privacy dient op te geven.

Bij de afweging of een inbreuk op een grondrecht te rechtvaardigen is, wordt er ook een proportionaliteits- en subsidiariteitstoets gedaan. Er dient te worden aangetoond dat het daadwerkelijk bijdraagt aan de verbetering van de volksgezondheid en dat de ingreep proportioneel is ten opzichte van het doel en dat er geen betere of minder ingrijpende alternatieven voorhanden zijn. Een minder vergaande inbreuk op privacy, maar wel kostbaarder alternatief is het afnemen van een sneltest of het overhandigen van een (recent) negatieve test. Dit alternatief zorgt er wel voor dat er vanaf het begin meer gelijke toegang is tot “het normale” leven, aangezien niet iedereen vanaf het begin kan gevaccineerd worden. Wel is een dergelijke test ook een inbreuk op iemands privacy, maar aangezien het hier op een momentopname gaat en niet om een “permanent” medisch gegeven gaat, kan het eventueel als een minder ingrijpende inbreuk worden gezien en is het daarom misschien eerder te rechtvaardigen.

De nabije toekomst

Een eventuele vaccinatieplicht gaat dus niet per se in tegen het recht op privacy, maar is een inbreuk op de lichamelijke integriteit en kan een inbreuk zijn op de vrijheid van godsdienst. Het vragen naar vaccinaties kan wel een inbreuk op het recht op privacy zijn. Op het moment dat de gegevens niet opgeslagen worden, is er waarschijnlijk geen sprake van een verwerking in de zin van de AVG. Op het moment dat ze wel worden opgeslagen, is er wel sprake van een inbreuk. Deze is eventueel te rechtvaardigen, maar dit lijkt in de meeste gevallen op dit moment niet het geval voor een Coronavaccin. Een eventuele wet kan dit wel bewerkstelligen. Gezien het standpunt van het kabinet in de huidige crisis omtrent Corona en de vaccinatieplicht en de inbreuk op andere grondrechten door een (in)directe vaccinatieplicht, lijkt dat (nog) niet een reëel vooruitzicht. Al is 2020 een jaar vol verrassingen, wie weet wat 2021 ons brengt.

De tijd zal het leren of er een dergelijke wettelijke grondslag komt. Eventueel vinden werkgevers en branches mazen in de AVG om alsnog bepaalde gegevens te verwerken. Dit alles is nog voorbarig, want het digitale vaccinatieboekje is er nog niet en op het moment dat het er wel is, dient het naast een wettelijke basis te hebben, ook goed beveiligd te zijn, gezien het bijzondere persoonsgegevens betreft.

[1] Artikel 9 lid 2 sub h AVG.

[2] Artikel 9 lid 2 sub i AVG.