De onzekere toekomst van (verplichte) upload filters: Artikel 17 DSM

Op 17 april 2019 werd de definitieve tekst van de zogenaamde Digital Single Market Directive (DSMD) geschreven. Artikel 17 DSMD introduceert nieuwe verplichtingen voor zogenaamde User-Generated Content (UGC) platforms, waarvan YouTube de meest bekende is. Deze verplichtingen houden onder andere in dat UGC platforms upload filters moeten implementeren, op basis waarvan content van te voren wordt gescreend en, waar nodig, geblokkeerd. Deze verplichting heeft geleid tot veel kritiek en zelfs tot vragen aan het Europese Hof van Justitie. In deze blog leg ik de meest recente situatie uit door middel van het advies van advocaat-generaal Henrik Saugmandsgaard Øe d.d. 15 juli 2021.

Wat is het doel van Artikel 17 DSMD?

Artikel 17 DSMD is oorspronkelijk bedacht als Europees instrument om de zogenaamde value gap te dichten. Dat is het onterechte verschil tussen wat YouTube (die ik in deze blog als voorbeeld zal nemen) verdient aan copyright protected content en wat zij aan rechthebbenden uitkeert. [1] Artikel 17 DSMD introduceert voor het eerst een ander uitgangspunt: YouTube is in principe aansprakelijk voor inbreukmakende content, tenzij aan een van de twee verplichtingen wordt voldaan waarop ik hierna zal ingaan. Dit betekent anders gezegd dat YouTube alleen content mag aanbieden die voldoet aan een van de verplichtingen van Artikel 17 DSMD, anders moet zij de content blokkeren. Ik zou deze situatie beschrijven als take down, unless… Door middel van een tweeledige verplichting wordt dus gepoogd om de value gap te dichten en rechthebbenden meer bescherming te bieden.

Licentieovereenkomsten

In eerste instantie moet YouTube voor alle beschermde content die gebruikers plaatsen een licentie hebben. Dat houdt in dat YouTube onderhandelt met rechthebbenden om tot een eerlijk bedrag te komen dat zij zullen ontvangen. Dit bedrag kan op verschillende manieren worden vastgelegd in een onderling contract. Natuurlijk is het ook mogelijk om in één keer meerdere licenties af te sluiten onder dezelfde voorwaarden: Collective licensing.

Helaas zijn meerdere situaties te bedenken waarin het sluiten van een licentieovereenkomst onmogelijk is. In dat geval kan desbetreffende content in zijn geheel niet meer worden gebruikt zonder als platform direct aansprakelijk te zijn voor inbreukmakende content die is geplaatst door haar gebruikers. Denk bijvoorbeeld aan rechthebbenden die zich niet melden bij YouTube en dus onbekend blijven. Om te voorkomen dat die content in zijn geheel zou verdwijnen uit het totale aanbod, is er een alternatieve weg opgenomen in Artikel 17 DSMD om aansprakelijkheid te voorkomen.

Upload filters

In gevallen waarin YouTube “made best efforts” om een licentieovereenkomst te sluiten, voldoet zij ook aan haar verplichtingen, indien er een upload filter komt die inbreukmakende content automatisch blokkeert: Upload filters.[2] Inbreukmakende content betekent hier alle content waarvoor geen licentie is afgesloten.

Kritiek op upload filters

Upload filters lijken in eerste instantie een goede oplossing voor het dichten van de value gap. Desalniettemin bestaat er een hoop kritiek, welke volgens mij grotendeels terecht is. Upload filters zijn namelijk niet in staat om de context van een YouTube post te beoordelen. Het gevolg is dat al het rechtmatige gebruik van copyright protected content ook geblokkeerd wordt.[3] Filmbeelden mogen bijvoorbeeld gebruikt worden voor een review, en muziek mag altijd worden gebruikt zolang het gepaard gaat met een eigen creatieve toevoeging, zoals een home-video. Van deze uitzonderingen, die volgen uit de wet, zouden YouTube-gebruikers in de praktijk niet langer gebruik kunnen maken. Het gevolg is dat mogelijk een inbreuk wordt gemaakt op de vrijheid van meningsuiting, omdat sommige content onterecht kan worden geblokkeerd: Over-blocking. Langzaam zal het aanbod aan content uitdunnen, waardoor zelfs het internet zoals wij die nu kennen (interactief, vrij, divers, etc.) kan veranderen. (Voor zover het specifiek UGC-platforms betreft) Dit lijkt me onwenselijk en volgens mij waren er andere, minder ingrijpende, manieren om dit probleem aan te pakken. Gelukkig is een zaak aanhangig gemaakt bij het Europese Hof waarin de vraag wordt gesteld of upload filters wel rechtmatig zijn in het licht van fundamentele vrijheden van internetgebruikers.

Advies advocaat-generaal Saugmandsgaard Øe

Op 15 juli 2021 heeft de advocaat-generaal zijn advies uitgebracht. Ten eerste stelt hij in overweging 84 dat met de verplichting van upload filters inderdaad een inbreuk wordt gemaakt op de vrijheid van meningsuiting van gebruikers, en dat deze inbreuk een direct gevolg is van de Europese wetgever die Artikel 17 DSMD heeft ontworpen. De oplossing voor dit probleem lees ik in overweging 205 e.v. Volgens de advocaat-generaal ligt het probleem vooral in gevallen waarin content wel rechtmatig is, maar toch zal worden geblokkeerd door upload filters. Hij vindt daarom dat content alleen mag worden geblokkeerd wanneer het manifestly infringing is, dus in gevallen waarin er geen twijfel over mogelijk is. In de uitspraak wordt deze content geduid als identical of equivalent to the original content. De belangrijkste conclusie is, volgens mij, die van overweging 206:

“Conversely, in all ambiguous situations – short extracts from works included in longer content, ‘transformative’ works, and so forth – in which, in particular, the application of exceptions and limitations to copyright is reasonably conceivable, the content concerned cannot be the subject of a preventive blocking measure.”

Anders gezegd, in alle gevallen waarin content niet overduidelijk inbreukmakend is (identical- or equivalent to...), moet het gewoon toegelaten worden tot het platform. Rechthebbenden hebben dan, net als voor de introductie van Artikel 17 DSMD, achteraf het recht om bezwaar te maken en eventueel de content alsnog te laten verwijderen. Er zal dan door een mens naar worden gekeken in plaats van Content Recognition Technology, die hiertoe niet in staat is gebleken.

Gevolgen

Hoewel op basis van het advies upload filters niet per se geschrapt te hoeven worden, is het belangrijk dat de wetgever waarborgen verwerkt in de tekst van de DSMD. Natuurlijk geldt dit alleen wanneer het advies daadwerkelijk wordt overgenomen in de uiteindelijke uitspraak. Ook de meeste lidstaten die op dit moment een voorstel hebben liggen om de richtlijn te implementeren zullen dan opnieuw naar de tekentafel moeten. De vraag wordt nu: op welke manier kan Content Recognition Technology herkennen welke content overduidelijk identical or equivalent is, en welke content dus wel of niet vooraf mag worden geblokkeerd? Voor degene die geïnteresseerd zijn in het gehele plaatje van de value gap, DSMD, fundamentele rechten en het vrije internet, staat op deze pagina mijn masterscriptie waarin ik de volgende vraag beantwoord:

In what ways could challenges Article 17 DSMD poses to our current legal framework, the open web 2.0 and fundamental rights involved be resolved?

[1] Na onderzoek kwam ik erachter dat platforms met een abonnementsvorm (denk aan Spotify) in totaal 55.8% minder gebruikers hebben dan YouTube, terwijl zij 397,9% meer opbrengsten genereren voor artiesten.

[2] Zie in dit kader artikel 17 DSMD, vierde lid.

[3] Zie, bijvoorbeeld Artikel 17 DSMD, zevende lid.