Beter goed gejat dan slecht bedacht?

Een tijdje terug kwam het chocolademerk Tony’s Chocolonely (hierna: Tony’s) met een nieuwe campagne. Tony’s had vier repen ontwikkeld die duidelijke overeenkomsten vertonen met vier wereldwijd bekende en iconische chocobrands, te weten: KitKat, Twix, Toblerone en Ferrero Rocher. De nieuwe campagne genaamd: ‘A sweet solution for a bitter truth’ heeft in de media veel aandacht gekregen. De boodschap achter de campagne is bloedserieus: Tony’s hoopt bij mensen het bewustzijn te creëren dat 20 jaar nadat de chocolade-industrie beloofde illegale kinderarbeid uit te bannen, kinderarbeid in de chocolade-industrie nog steeds een groot probleem is. Chocolade concerns zijn niet wettelijk verplicht om onderzoek te doen om schendingen van mensenrechten in hun toeleveringsketens op te sporen, laat staan om ze op te lossen. Door middel van deze campagne hoopt Tony’s dat het tempo om de Europese wetgeving aan te passen snel wordt verhoogd.

Wat mij betreft een sympathieke campagne, maar hoe zit dit juridisch? Mag Tony’s deze namaak repen wel aanbieden of is er dan sprake van auteursrecht inbreuk?

Wanneer is een werk auteursrechtelijk beschermd?

Om te kunnen spreken van een werk dat auteursrechtelijke bescherming geniet moet er sprake zijn van een ‘eigen intellectuele schepping van de maker’. Deze werktoets heeft het HvJ-EU in het Painer/Standard arrest verder uitgekristalliseerd: ‘Een beschermd werk is een ‘eigen intellectuele schepping van de auteurs die de persoonlijkheid van deze laatste weerspiegelt en tot uiting komt door de vrije creatieve keuzen van de auteur bij de totstandkoming daarvan’.

De maker van een werk is de auteursrechthebbende van dat werk. Op grond van het Nederlandse recht is de ‘maker’ in het auteursrecht de geestelijke schepper van het werk. Er moet dus sprake zijn van creatieve arbeid door de maker waardoor het werk een eigen oorspronkelijk karakter krijgt met een persoonlijke stempel van de maker.

De vormgeving van de verpakkingen van de chocoladerepen van KitKat, Twix, de Toblerone en Ferrero Rocher is auteursrechtelijk beschermd indien aan bovengenoemde voorwaarden is voldaan. Onder meer vanwege de lage drempel voor bescherming en vanwege de creatieve keuzes die de makers hebben gehad bij het ontwikkelen van de symbolen en kleuren zouden we kunnen zeggen dat de vormgeving auteursrechtelijk is beschermd.

Is er sprake van auteursrecht inbreuk?

Het auteursrecht geeft twee exclusieve bevoegdheden aan een auteursrechthebbende: de uitsluitende rechten om zijn werk te verveelvoudigen (kopiëren) en een mededeling van zijn werk aan het publiek toe te staan (openbaarmaken), dan wel te verbieden. Exclusief houdt in dat alleen de auteursrechthebbende het verveelvoudigen en openbaar maken van zijn werk kan verbieden of toestaan.

In dit geval lijkt het erop dat de repen van Tony’s een namaak zijn van de repen van KitKat, Twix, Toblerone en Ferrero Rocher. Je zou de repen van Tony’s kunnen zien als een verveelvoudiging in gewijzigde vorm. Om te kunnen spreken van een verveelvoudiging in gewijzigde vorm is onder meer relevant in welke mate de totaalindrukken van de lookalike en de vormgeving van de bestaande repen overeenstemmen.

Als we de repen van Tony’s en die van KitKat, Twix, Toblerone en Ferrero Rocher naast elkaar leggen zien we wel degelijk grote overeenkomsten tussen de twee repen. Sterker nog, in haar campagne zegt Tony’s letterlijk: ‘Komen deze repen je bekend voor? Jep, ’t zijn lookalikes’.

The parodie exceptie

Artikel 18b van de Auteurswet bevat een uitzondering op de verveelvoudigingsregel. Het verveelvoudigen van een werk is toegestaan wanneer er sprake is van een karikatuur, parodie of pastiche, mits het gebruik hiervan in overeenstemming is met hetgeen naar de regels van het maatschappelijk verkeer redelijkerwijs geoorloofd is. De Nederlandse rechter vindt dat een parodie een noodzakelijke herkenbaarheid van het origineel moet hebben, maar er moet wel sprake zijn van voldoende afstand tot het origineel omdat de parodie anders als een klakkeloze kopie aan te merken is.

Uiteindelijk zal de rechter een belangenafweging moeten maken met, aan de ene kant, de belangen en rechten van de auteursrechthebbende en, aan de andere kant, de vrije meningsuiting van degene die de parodie maakt. Daarnaast zal bij deze belangenafweging relevant zijn of, en zo ja in hoeverre, Tony’s een commercieel belang heeft bij deze lookalike-repen.

Conclusie

Theoretisch gezien denk ik dat Tony’s wel degelijk een inbreuk maakt op het auteursrecht van KitKat, Twix, Toblerone en Ferrero Rocher. De vormgeving van de repen van Tony’s stemmen namelijk erg overeen met die van KitKat, Twix, Toblerone en Ferrero Rocher. Daarnaast denk ik dat Tony’s zich niet kan beroepen op de parodie exceptie omdat Tony’s bij de verkoop van de repen wel degelijk een commercieel belang heeft.

Ik verwacht echter niet dat de producenten van KitKat, Twix, Toblerone en Ferrero Rocher inbreukacties tegen Tony’s zullen instellen. Tony’s doneert namelijk de opbrengst van de repen aan het goede doel. De producenten van KitKat, Twix, Toblerone en Ferrero Rocher zetten zichzelf in een kwaad daglicht indien zij Tony’s voor de rechter slepen. Inbreukacties zijn daarom wellicht schadelijker voor de producenten van de bestaande repen, dan de eventuele inbreuken zelf. Dit laat zien dat het dus niet altijd loont om je als auteursrechthebbende te beroepen op je rechten.

Al met al een goede en interessante (marketing) actie van Tony’s Chocolonely. Nu hopen dat het zijn doel bereikt.